Wij merken dat veel werkgevers – zeker in de huidige krappe arbeidsmarkt – steeds vaker met ZZP’ers werken. Loop je als werkgever risico’s en zo ja welke?
Wat zijn de risico’s?
Omdat de Belastingdienst op dit moment niet handhaaft op schijnzelfstandigheid – tenzij sprake is van uitbuiting- is het fiscale risico (loonheffing en afdracht werknemersverzekeringen) op dit moment beperkt.
Echter, arbeidsrechtelijk loop je als werkgever wel een risico. Ook de Hoge Raad (onze hoogste rechter) heeft dit recent bevestigd in de Deliveroo-uitspraak. Vaak zien we dat een ex-werknemer wordt gecontracteerd als ZZP’er. Juist bij deze ex-werknemers is het risico groot dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Wel of geen arbeidsarbeidsovereenkomst?
Of van een arbeidsovereenkomst sprake is, hangt volgens de Hoge Raad af van álle omstandigheden van het geval. Als de feitelijke samenwerking bestaat uit de elementen van een arbeidsovereenkomst (arbeid, loon en gezag), dan is geen sprake van een overeenkomst van opdracht (ZZP-contract). Je kan dus zelf geen keuze maken.
Regelmatig is in de overeenkomst opgenomen dat de zelfstandige zich mag laten vervangen. Met betrekking tot deze ‘vrije vervanging’ oordeelt de Hoge Raad dat het onvoldoende is om dit alleen op papier overeen te komen. Contractuele clausules hebben alleen nog waarde als ze met de werkelijkheid overeenkomen. Kortom: die vrije vervanging moet zich in de praktijk wel voordoen en onderdeel van het verdienmodel van de ZZP’er te zijn.
Ook de vraag of de arbeid onderdeel uitmaakt van de kernwerkzaamheden van de werkgever of niet (inbedding), is niet doorslaggevend voor de beoordeling. Ook dit gegeven is slechts een onderdeel van de totale beoordeling.
Wanneer is er sprake van ondernemerschap?
De Hoge Raad legt bovendien veel meer nadruk op het ondernemerschap van de zelfstandige. Gedraagt de ZZP’ er zich als zodanig? Is hij bijvoorbeeld verzekerd, werkt hij met zijn eigen materialen, werkkleding en logo’s etc. Is hiervan sprake, dan wil dat niet automatisch zeggen dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. De Hoge Raad benadrukt dat dit altijd afhangt van alle feiten en omstandigheden van het geval. Het risico op een arbeidsovereenkomst wordt groter als de zelfstandige lange tijd voor jou als werkgever werkt en grotendeels afhankelijk is van zijn vergoeding die hij bij jou verdient. Hij wordt dan toch minder snel als ondernemer gezien.
Helaas heeft de Hoge Raad geen algemene regels willen formuleren, zodat het voor jou als werkgever nog steeds niet duidelijk is wat nu wel en niet mag.
Wat betekent dit voor jou als werkgever?
Is de ZZP’er toch niet zelfstandig, dan heeft dat tot gevolg dat hij ontslagbescherming krijgt. Je kunt de overeenkomst dan niet zomaar opzeggen. Bovendien ben je gehouden een transitievergoeding te betalen. Ook dient het loon bij ziekte te worden doorbetaald en als een verplicht of vrijwillig pensioenfonds van toepassing is, dient de ZZP’er/werknemer daar aangemeld te worden en dienen de premies met terugwerkende kracht betaald te worden.
Vaak zie je dan ook dat de discussie of wel of niet sprake is van een arbeidsovereenkomst, zich pas voordoet als de ZZP’er ziek wordt (en er geen verzekering is), de overeenkomst wordt opgezegd (en de ZZP’er geen of te weinig inkomen heeft) of hij/zij met pensioen gaat (en er geen pensioen is opgebouwd). Het is de werknemer die hierop expliciet een beroep moet doen. Is de ZZP’er tevreden met het zijn van zelfstandige, dan zal het voornamelijk een theoretisch risico zijn.
Heb je vragen over dit artikel? Of wil je weten of je iemand een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht moet aanbieden? Neem dan contact op met de juristen van JAN© via Juristen@JAN.nl.